ABSTRACT: Il presente contributo esamina l’evoluzione del rapporto tra iniziativa privata e funzioni pubbliche nell’ordinamento italiano, analizzando il passaggio da modelli autoritativi a schemi partecipativi fondati sulla sussidiarietà orizzontale. Lo studio esplora le diverse modalità di coinvolgimento del privato — dal partenariato pubblico-privato all’esercizio di funzioni ex lege — per poi soffermarsi sulle fattispecie patologiche del funzionario di fatto e dell’usurpazione di funzioni pubbliche, delineandone i rispettivi regimi di validità e responsabilità.
SOMMARIO: 1. IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE E LA SUSSIDIARIETÀ ORIZZONTALE. – 2. MODULI DI ESTERNALIZZAZIONE: PARTENARIATO E CONCESSIONI-CONTRATTO. – 3. L’ESERCIZIO PRIVATO DI FUNZIONI PUBBLICHE EX LEGE. – 4. PATOLOGIE DELL’INVESTITURA: IL FUNZIONARIO DI FATTO E IL DISCRIMINE CON L’USURPAZIONE.
1. IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE E LA SUSSIDIARIETÀ ORIZZONTALE
L’ordinamento giuridico contemporaneo riconosce e favorisce la partecipazione dei privati all’esercizio delle funzioni pubbliche, una tendenza cristallizzata all’art. 118, comma 4, della Costituzione. Tale norma enuncia il principio di sussidiarietà orizzontale, in forza del quale gli enti territoriali sono tenuti a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attività di interesse generale. La riforma del Titolo V (L. Cost. n. 3/2001) ha rafforzato questo processo di trasformazione, superando i modelli tradizionali di azione amministrativa — spesso connotati da insindacabilità — a favore di un’amministrazione trasparente e partecipata che predilige il ricorso a moduli privatistici, in linea con l’art. 1 della L. n. 241/1990. In questo quadro, l’intervento della P.A. diviene sussidiario, attivandosi solo qualora il livello delle prestazioni private risulti inadeguato. La formulazione di questo principio – come risultante dalla riforma del Titolo V, realizzata dalla legge costituzionale n. 3/2001 – ha l’effetto di recepire e rafforzare il processo di trasformazione delle strutture e dell’azione amministrativa, che si stava registrando, in conseguenza della valorizzazione del buon andamento. Si ha riguardo, segnatamente, al progressivo smantellamento dei moduli tradizionali connotati dalla insindacabilità e non intellegibilità dell’azione amministrativa e alla adesione ad un modello di amministrazione trasparente, partecipato, che predilige il ricorso a moduli privatistici (art. 1, L. n. 241/1990).
2. MODULI DI ESTERNALIZZAZIONE: PARTENARIATO E CONCESSIONI-CONTRATTO
L’esplicazione delle funzioni pubbliche da parte di privati avviene attraverso eterogenee modalità di esplicazione, tra cui spiccano il partenariato pubblico-privato (PPP) e lo strumento concessorio. All’interno della prima categoria, distinguiamo:
- Il partenariato pubblico-privato istituzionale
- Il partenariato pubblico-privato contrattuale.
Il PPP istituzionale si configura quando la P.A. partecipa a realtà imprenditoriali private operanti in settori di interesse pubblico, mentre quello contrattuale demanda al privato l’esercizio di attività tradizionalmente pubblicistiche. Il modello principale è rappresentato dalle concessioni-contratto (o concessioni-costitutive), attraverso le quali la P.A. trasferisce al privato funzioni di propria spettanza. Tale devoluzione di compiti di rilevanza pubblicistica è riscontrabile anche nella gestione dei beni demaniali, dove l’iniziativa economica deve conciliarsi con la salvaguardia dell’integrità del bene; la violazione di tali obblighi legittima lo scioglimento del rapporto contrattuale.
3. L’ESERCIZIO PRIVATO DI FUNZIONI PUBBLICHE EX LEGE
Dalle ipotesi di coinvolgimento provvedimentale della P.A. va distinto l’esercizio di attività di pubblico rilievo attribuite direttamente dal legislatore al privato. In tali casi, è la legge ad accordare una competenza pubblicistica a soggetti non avvinti da un rapporto di dipendenza con l’amministrazione. Mentre, dunque, nelle ipotesi in precedenza analizzate è la P.A., attraverso l’esercizio di un’attività provvedimentale a coinvolgere il privato, in tale eventualità, è la legge ad accordare al cittadino una competenza di rilevanza pubblicistica.
- Notariato: La legge demanda all’ufficio notarile il compito di esercitare funzioni di certificazione essenziali per la certezza dei traffici giuridici.
- Pubblici Ufficiali pro tempore: ne è esempio il comandante di nave legittimato a ricevere testamenti a bordo (art. 611 c.c.).
Tali attività rinvengono la propria disciplina nel codice civile e nelle leggi di settore e, non verificandosi interferenze pubblicistiche nel regime giuridico, il relativo contenzioso è devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.
4. PATOLOGIE DELL’INVESTITURA: IL FUNZIONARIO DI FATTO E IL DISCRIMINE CON L’USURPAZIONE
Qualora un privato eserciti funzioni pubbliche in difetto di una valida investitura, si configura la figura del funzionario di fatto.
L’attività così svolta è colpita da un’invalidità derivata che impone l’impugnazione congiunta dell’atto di nomina e dei provvedimenti attuativi per ottenerne la caducazione. La natura di tale illegittimità è oggetto di un dibattito dottrinale che oscilla tra la nullità per difetto assoluto di attribuzione — dovuta alla carenza di potere — e l’annullabilità per violazione di legge, tesi quest’ultima preferita per consentire la stabilizzazione degli atti decorso il termine di impugnazione. Al fine di garantire la continuità dell’azione amministrativa e la certezza del diritto, la giurisprudenza prevalente applica il criterio dell’apparenza giuridica: se il destinatario di un provvedimento favorevole è in buona fede e l’invalidità dell’investitura non era rilevabile con l’ordinaria diligenza, la tutela del ragionevole affidamento prevale sulla rigidità del regime di invalidità. Parallelamente, il diritto alla retribuzione del funzionario di fatto è garantito dall’art. 2126 c.c. per le prestazioni effettivamente rese, mentre la tutela previdenziale è assicurata dall’art. 2116 c.c.; in assenza di un rapporto di lavoro formale, la P.A. è comunque tenuta a indennizzare il soggetto ex art. 2041 c.c. per l’arricchimento indebito conseguito. Sulla natura di tale indennizzo, l’orientamento maggioritario riconosce alla P.A. una discrezionalità tecnica nella liquidazione, limitando il sindacato del giudice al solo profilo di legittimità. Tale quadro va nettamente distinto dall’usurpazione di funzioni pubbliche, fattispecie penalmente rilevante caratterizzata dall’assunzione arbitraria di poteri in totale assenza di un titolo, anche solo invalido o apparente, ovvero dalla prosecuzione consapevole delle attività nonostante un provvedimento di sospensione o cessazione delle funzioni.
BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE:
Art. 1, L. n. 241/1990.
Art. 118 Costituzione.
Cassese, S., Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano.
Corso, G., Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino.
Sandulli, A. M., Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli.
Scoca, F. G. (a cura di), Diritto Amministrativo, Giappichelli, Torino.
