SOMMARIO: 1. INTRODUZIONE – 2. L’INQUADRAMENTO NORMATIVO – 3. I PROBLEMI INTERPRETATIVI – 4. I CASI CRITICI E ALCUNE CRITICITÀ – 5. IL NODO DECISIVO: IL CONSENSO – 6. PROSPETTIVE FUTURE
1. INTRODUZIONE
Le festività appena trascorse hanno comportato un significativo aumento dei flussi in transito in porti e aeroporti e, conseguentemente, l’intensificazione dei controlli svolti dalle Guardie Particolari Giurate (in seguito denominate G.P.G.), nelle aree di partenza e arrivo dei viaggiatori.
L’aumento dei transiti negli scali ha però riproposto l’annosa questione relativa alla qualificazione giuridica dei controlli svolti dalle G.P.G. nell’ambito dei trasporti.
2. L’INQUADRAMENTO NORMATIVO
Tali attività sono disciplinate in modo organico in due testi normativi: il D.M. 29 gennaio 1999, nr. 85 (Regolamento recante norme di attuazione dell’articolo 5 del decreto-legge 18 gennaio 1992, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1992, n. 217, in materia di affidamento in concessione dei servizi di sicurezza); nonché il D.M. 15 settembre 2009, nr. 154 (Regolamento recante norme di attuazione dell’articolo 5 del decreto-legge 18 gennaio 1992, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1992, n. 217, in materia di affidamento in concessione dei servizi di sicurezza).
Entrambi disciplinano i cc.dd. “servizi di sicurezza sussidiaria” e costituiscono il corpus normativo di riferimento ove sono regolamentate, tra le altre cose, l’ambito territoriale di applicazione delle disposizioni e i compiti che le G.P.G. sono chiamate a svolgere.
Ed è bene, per affrontare la questione, partire dal dato testuale delle disposizioni contenute nei citati atti regolamentari, per coglierne i loro significati e la loro portata applicativa.
Già nel primo D.M. dianzi citato, nel suo art. 1 co. 3° è rinvenibile una cd. ‘clausola di esclusione’, che, senza fornire particolari difficoltà all’interprete, sancisce che: “Sono esclusi dall’applicazione del presente regolamento i servizi di controllo per il cui espletamento è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego operativo di appartenenti alle Forze di polizia”.
Il successivo art. 3 contiene invece il catalogo dei “servizi” espletabili dalle G.P.G.e, nel suo comma 2° lettera o), la ‘clausola di esclusione’ viene ribadita con la identica seguente formulazione: “Ogni altro controllo o attività disposti, previe dirette intese, dalle autorità aeroportuali per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego operativo di appartenenti alle Forze di polizia”.
Non è un caso che il legislatore abbia voluto ripetere, con la stessa formulazione, tale precetto che, come vedremo, sarà riproposto circa dieci anni dopo (e col medesimo tenore letterale) nel secondo compendio normativo che regolamenta la materia abbracciando, quali ambiti territoriali di applicazione, anche i porti e le stazioni ferroviarie (ancorché afferenti al trasporto urbano).
Questa volta è lo stesso titolo del decreto a contenere la clausola sopra citata: “…disposizioni per l’affidamento dei servizi di sicurezza sussidiaria nell’ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie […] per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà…”.
Il suo art. 1, in apertura, indica i soggetti deputati allo svolgimento dei ‘servizi’ che sono espletati, direttamente o attraverso istituti di vigilanza privati, dagli enti o società di gestione portuale, dalle società ferroviarie e dei servizi di trasporto in concessione. Nel periodo finale, invece, è ribadita la già più volte menzionata ‘clausola di esclusione’ che preclude l’applicazione del regolamento ai servizi di controllo per il cui espletamento è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego di appartenenti alle Forze di polizia.
Con l’utilizzo della medesima tecnica di produzione legislativa adoperata per la scrittura dell’art. 3 del D.M. 85/2009 poc’anzi analizzato, anche il D.M. 154/2009, all’art. 2, propone un puntuale elenco di ‘servizi’ che le G.P.G. sono chiamate a svolgere in porti, aeroporti e stazioni ferroviarie. E, alla sua lettera j) è riaffermata la disposizione secondo la quale le G.P.G. svolgono, tra gli altri servizi: “Ogni altro controllo o servizio di vigilanza ritenuto necessario dalle società di gestione portuale, dalle società ferroviarie, dalle società dei servizi di trasporto in concessione, per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego operativo di appartenenti alle Forze di polizia”.
3. I PROBLEMI INTERPRETATIVI
Svolta questa breve ricognizione delle disposizioni che disciplinano l’attività delle G.P.G. in contesti portuali e aeroportuali e tralasciando volontariamente quelle del T.U.L.P.S. che ne disciplinano altre importanti attività, occorre ora dare concreta interpretazione alla summenzionata ‘clausola di esclusione’ e in particolare al concetto normativo di ‘pubbliche potestà’, giacché i lemmi che lo seguono: “l’impiego […] operativo di appartenenti alle Forze di polizia”, non destano particolari problemi interpretativi, poiché pacificamente fanno riferimento ad una categoria di soggetti chiaramente individuabili e forniti di attribuzioni – per ciò che qui ci interessa, come vedremo – di Polizia Giudiziaria.
Tra gli studiosi delle varie branche del diritto e, in particolare, del diritto amministrativo, il termine ‘potestà’ è accolto come quella situazione soggettiva attiva che attribuisce al soggetto che ne è titolare, i poteri per la realizzazione (e la cura) di interessi che non fanno capo a lui, ma che lo stesso è chiamato a realizzare, curare e tutelare.
Anticipando tale termine con il lemma ‘pubbliche’, il legislatore ha voluto indicare che gli interessi oggetto di tutela rivestono carattere pubblicistico; da qui la necessità di attribuire ‘pubbliche potestà’ ai soggetti che ne curano la realizzazione, che, nella maggioranza dei casi, sono parti di un rapporto di pubblico impiego.
4. I CASI PRATICI E ALCUNE CRITICITÀ
Per quanto qui d’interesse, occorre volgere lo sguardo alla effettiva e concreta esecuzione dei ‘controlli’ genericamente richiamati dal legislatore, nel cui novero devono essere ricomprese –osservando precipuamente le dinamiche marittime e aeroportuali – quelle attività svolte dalle G.P.G. in sede di accesso alle aree di sicurezza e di imbarco sui vettori.
Invero, accade sovente che al viaggiatore che si approccia a tali controlli (normalmente scevro di competenze giuridiche), venga genericamente richiesto un consenso all’esecuzione, appunto, di un “controllo”, che si estrinseca talvolta in attività di cd. ‘pat-down’ (non menzionate nei due decreti sopra richiamati, a differenza, ad esempio del decreto che disciplina l’attività degli ‘steward’ negli stadi).
Ed ancora, tale attività talvolta assume i caratteri di una ispezione (nel senso atecnico del termine), all’interno di bagagli ed effetti personali, ma anche di mezzi di trasporto, come accade in ambito portuale.
Lo svolgimento di tali operazioni, di tanto in tanto potenzialmente sovrapponibili alle ben note perquisizioni di cui si parlerà in seguito, porta alla luce alcuni profili problematici. Il primo afferente alla qualifica soggettiva dei soggetti che le svolgono; il secondo – che per assorbenti ragioni è connesso al primo – alla presenza e alla esternazione del consenso del destinatario di tali attività, per la cui analisi è necessario prendere in esame un’importate disposizione di parte generale, contenuta nell’art. 50 c.p., rubricato “Consenso dell’avente diritto”, che recita: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”.
Orbene, se l’attività svolta dalle G.P.G. non ricalca quella svolta dall’Autorità giudiziaria e da Ufficiali e Agenti di Polizia Giudiziaria in materia di perquisizioni personali, nulla quaestio; ma come qualificare un eventuale e ipotetico comportamento che potrebbe materialmente equipararsi al mezzo di ricerca della prova appena citato, posto in essere da un soggetto sprovvisto delle necessarie attribuzioni e per fini diversi? Ed ancora, il consenso, ancorché richiesto, è sempre ed effettivamente validamente fornito anche da chi, ad esempio, non conosce la lingua italiana? Caso, quest’ultimo, assai frequente nei nostri scali, vista l’imponente mole di viaggiatori stranieri.
I quesiti proposti vanno affrontati uno alla volta, partendo, per ovvie ragioni espositive, dal primo, ossia da quello che qualifica la materialità dei comportamenti tenuti. Nel nostro ordinamento la definizione di ‘perquisizione’ è rinvenibile dalla lettura delle varie norme che la disciplinano, le più importanti contenute nel codice di rito, che la colloca nel capo II del titolo III, quest’ultimo intitolato “Mezzi di ricerca della prova”.
Dalla loro disamina se ne deduce che può essere classificata come perquisizione, quell’attività svolta dall’Autorità giudiziaria (in limitati casi), o dalla Polizia Giudiziaria, che può agire su delega ma anche d’iniziativa al ricorrere di determinati presupposti, mediante la quale si ricerca un evaso, il corpo del reato o cose ad esso pertinenti, necessarie all’accertamento di fatti di rilevanza penale.
Normalmente si tratta di atti che vengono eseguiti a prescindere dal consenso prestato dal perquisendo e che comprimono fortemente alcuni diritti, peraltro consacrati nella Costituzione. Tali atti sono svolti da soggetti a ciò legittimati e sono poi sottoposti al vaglio del Pubblico ministero e, in alcuni casi, anche a un controllo giurisdizionale più penetrante, come accade nei casi disciplinati dall’art. 252 bis c.p.p., recentemente introdotto nel nostro ordinamento.
Non pare essere questo il caso: una G.P.G. che dovesse svolgere, sebbene in ambito portuale, aeroportuale o ferroviario, un’attività materialmente uguale (anche se con fini diversi), a quella svolta dall’A.G. o dalla P.G. nell’esercizio delle rispettive funzioni in materia di perquisizioni, allargherebbe il perimetro all’interno del quale sono normativamente ricomprese le attività ad essa richieste, tra cui: “Ogni altro controllo o servizio di vigilanza ritenuto necessario dalle società di gestione portuale, dalle società ferroviarie, dalle società dei servizi di trasporto in concessione, per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego operativo di appartenenti alle Forze di polizia”.
Tali attività presentano profili di incompatibilità anche con la disposizione costituzionale di cui all’art. 13 Cost.; e questo perché l’esecuzione delle perquisizioni è attribuito all’A.G. e alla P.G., che possono agire in maniera coercitiva, anche, ovviamente, a prescindere dal consenso validamente dato dal perquisendo, ma nei soli casi e modi previsti dalla legge.
5. IL NODO DECISIVO: IL CONSENSO
Tema cruciale da affrontare è, appunto, quello del già menzionato ‘Consenso dell’avente diritto’. La diposizione è collocata nel libro I del Codice penale, tra le altre cc.dd. “Cause di esclusione del reato”, per tali intendendosi quelle cause che facoltizzano o rendono lecito un comportamento che diversamente sarebbe considerato antigiuridico.
E’ necessario ora chiedersi quali debbano essere i requisiti di tale consenso e quali le sue forme di manifestazione nel caso di specie. Preliminarmente, occorre evidenziare che il consenso deve essere libero e spontaneo: deve, cioè, formarsi liberamente nella mente del destinatario di tale controllo, senza che la sua decisione sia in qualche modo coartata o anche più modestamente condizionata da agenti esterni.
Per accertare appieno la validità del consenso, si dovrà fare riferimento alla situazione concreta, calandosi nel contesto materiale.
Ciò premesso, si percepisce subito che, specie in presenza di soggetti stranieri, magari in tenera età ma già fisicamente sviluppati, il rischio è quello di ricevere un consenso, da parte di un minore, la cui manifestazione è facilmente condizionata dalle circostanze del controllo, una su tutte l’uniforme indossata e la puntuale organizzazione dei controlli nei varchi.
Anche le difficoltà di comunicazione dovute ai differenti idiomi possono ostacolare la chiara manifestazione del consenso, atteso che spesso non vi è alcuna forma di interazione orale tra i viaggiatori e chi svolge i controlli, ma solo gesti manuali e sguardi.
Occorre quindi svolgere anche alcune considerazioni sulle forme del ‘consenso tacito’ e del ‘consenso presunto’. Quanto a quello tacito potremmo deporre per la sua ammissione, purché le circostanze di fatto siano tali che il consenso si mostri sì tacitamente, ma in maniera chiara e univoca. Ma, nello svolgimento di atti che comprimono – seppur limitatamente, alcuni diritti fondamentali – sarebbe opportuno che il consenso venga espresso non tacitamente, bensì apertamente.
Il ‘consenso presunto’ invece ha dato vita a diverse tesi. Ma la dottrina maggioritaria lo considera ammissibile quando il fatto sia necessario e sia compiuto nell’interesse della persona offesa. Nel caso di specie si potrebbe obbiettare che è interesse del viaggiatore sottoporsi al controllo prodromico all’imbarco sul vettore, ma, per le considerazioni innanzi svolte e per la caratura dei diritti che potrebbero essere compressi, sarebbe opportuno permettere ai viaggiatori di esprimere un consenso oltre che libero e spontaneo, anche consapevole.
6. PROSPETTIVE FUTURE
Per raggiungere tale risultato sarebbe auspicabile un intervento legislativo mirato, per esempio, alla predisposizione di appositi moduli o pannelli informativi idonei a informare i viaggiatori, e non solo gli stranieri, sulle esatte modalità dei ‘controlli’, sì da permettere loro di fornire un consenso libero, spontaneo e soprattutto consapevole, idoneo a escludere la eventuale rilevanza penale di comportamenti che non rientrano nei compiti degli addetti ai controlli.
L’introduzione di una tale disposizione permetterebbe agli addetti ai controlli di adempiere ai loro doveri beneficiando di un quadro normativo più chiaro, funzionale e idoneo a garantire loro maggiori tutele. Ne gioverebbe così l’intero sistema della sicurezza dei trasporti e la loro preziosa e irrinunciabile opera assumerebbe caratteri ancora più professionalizzanti.
